RECURSO PREVENTIVO
¿Qué es?
Si bien el marco legal que crea esta figura no la define, se considera recurso preventivo a una o varias personas designadas o asignadas por la empresa, con formación y capacidad adecuada, que dispone de los medios y recursos necesarios, y son suficientes en número para vigilar
el cumplimiento de las actividades preventivas que así lo requieran.
Esta figura es una medida preventiva complementaria y en ningún caso podrá ser utilizada para sustituir cualquier medida de prevención o protección que sea preceptiva.
¿QUÉ CONDICIONES DEBE TENER UN TRABAJADOR PARA SER RECURSO PREVENTIVO? ¿CUÁLES SON SUS FUNCIONES?, ¿CUANDO DEBE ESTAR PRESENTE EN OBRA?
La figura del recurso preventivo se introduce en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 54/2003, por la que se reformó, además de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Su regulación se recoge, con carácter general, en el artículo 32 bis de la LPRL y, de modo específico para las obras de construcción, en su nueva Disposición Adicional, la decimocuarta.
A través de esta figura, el legislador subsana una carencia de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, ya que no se asignaba a ningún agente en concreto la vigilancia del cumplimiento del sistema preventivo diseñado por la empresa y el control de su eficacia.
Esta situación provocó que en las obras de construcción, en ocasiones, las autoridades administrativas o judiciales hiciesen responsable de esta función a los coordinadores de seguridad y salud en fase de ejecución, a pesar de no contar con el suficiente respaldo legislativo para ello y obviando que, así se imponía al coordinador una obligación de muy difícil o, frecuentemente, imposible cumplimiento.
Esta disfunción no cabe desde la implantación en 2003 de los recursos preventivos creados, según la exposición de motivos de la indicada Ley 54/2003, para "garantizar el estricto cumplimiento de los métodos de trabajo y, por tanto, el control del riesgo". Su designación es obligatoria, tipificando la LISOS como infracción grave (art. 12, apdo. 15) "la falta de presencia de los recursos preventivos cuando ello sea preceptivo", "el incumplimiento de las obligaciones derivadas de su presencia" o "no dotar a los recursos preventivos de los medios que sean necesarios", sancionando estas conductas con multas que pueden llegar hasta los 30.050 €.
Y considera infracción muy grave (art. 13, apdo. 8) si tales conductas se perpretan "cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales", lo que puede acarrear multas de hasta 601.012 €. Sin embargo, y pese a haber transcurrido más de tres años desde la imposición legal de su designación por parte de las empresas contratistas, el sector de la construcción aún tiene pendiente su efectiva aplicación con carácter general. Y es muy posible que alguno de los motivos de esta situación sean las dudas que suscita la normativa aplicable en cuanto a los casos en que es obligada la presencia de los recursos preventivos y la cualificación que éstos deben poseer.
Las dudas sobre la cualificación de los recursos preventivos nacen de la indefinición del artículo 32 bis de la LPRL, que dispone a estos efectos que "deberán tener la capacidad suficiente (...) para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas"; pero no especifica de forma expresa qué debe entenderse por "capacidad suficiente". Tampoco lo hace la referida Disposición Adicional Decimocuarta. La dicción literal del precepto lleva a concluir de forma inequívoca que esta función no puede ser ejercitada por cualquiera, sino que debe de tener una preparación "suficiente" que le habilite para desarrollarla de forma idónea.
¿cuándo debemos juzgar que esa preparación es bastante?
En ausencia de una disposición de carácter general que lo prescriba de forma expresa, así como de costumbre o jurisprudencia que colme esta laguna, me aventuro a establecer un criterio a través de la interpretación y de la integración del ordenamiento jurídico mediante la analogía, con arreglo a los principios consagrados en los artículos 3 y 4 del Código Civil.
En ausencia de palabras claras en la legislación sobre el tema que nos ocupa, acudiremos al criterio principal de interpretación de las normas con arreglo al artículo 13.1 del Código Civil: atender al espíritu y finalidad de la norma. Y para ello es fundamental conocer cuáles son las funciones exactas que el ordenamiento atribuye a los recursos preventivos, pues sólo sabiendo los cometidos que éstos deben desempeñar podremos determinar cuáles han de ser las capacidades que exige el artículo 32 bis de la LPRL que deben ostentar.
FUNCIONES
En las obras de construcción, la función de los recursos preventivos es "vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo y comprobar la eficacia de éstas", en virtud de lo previsto en el apartado c), párrafo 1, de la Disposición Adicional Decimocuarta de la LPRL. Función que se ha visto desarrollada y reforzada mediante el Real Decreto 604/2006, por el que se introduce una Disposición Adicional Única al Real Decreto 1627/1997, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción que preceptúa que "cuando, como resultado de la vigilancia, se observe un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas, las personas a las que se asigne la presencia deberán dar las instrucciones necesarias para el correcto e inmediato cumplimiento de las actividades preventivas y poner tales circunstancias en conocimiento del empresario para que éste adopte las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas, si éstas no hubieran sido aún subsanadas".
Mientras que, si de resultas de su vigilancia, "se observa ausencia, insuficiencia o falta de adecuación de las medidas preventivas, las personas a las que se asigne esta función deberán poner tales circunstancias en conocimiento del empresario, que procederá de manera inmediata a la adopción de medidas necesarias para corregir las deficiencias y a la modificación del Plan de Seguridad y Salud de la Obra en los términos previstos en el artículo 7.4 de este Real Decreto".
Cabe recordar que la exposición de motivos de la Ley 54/2003 resulta especialmente clarificadora en cuanto a las funciones de los recursos preventivos, a quienes hemos visto que encomienda, nada más y nada menos, "garantizar el estricto cumplimiento de los métodos de trabajo y, por tanto, el control del riesgo".
Se puede concluir que los recursos preventivos están investidos de una autoridad cierta, pues se les faculta a dar instrucciones, además de ejercer relevantes funciones de vigilancia del cumplimiento, suficiencia y adecuación de las medidas preventivas, haciéndoles garantes del control del riesgo.
Todo ello pone de relieve la singular importancia en materia preventiva que el legislador pretendía otorgar a esta figura, lo que permite extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar, deben tener conocimientos generales en construcción. Con arreglo a las funciones que han de desarrollar, resulta imprescindible la posesión de conocimientos de construcción (procesos constructivos, equipos auxiliares y maquinaria que se emplean, materiales, medios de protección, etc) para identificar los riesgos, dar las instrucciones oportunas y valorar el cumplimiento, suficiencia o adecuación de las medidas para prevenirlos.
Esta cualificación, además, le reviste de una autoridad moral que coadyuvará al cumplimiento de sus instrucciones.
Sería deseable que los conocimientos en construcción se obtuvieran con una mínima formación académica complementada por la experiencia profesional. En este sentido, parecería que la formación académica mínima sería la ofrecida por los Ciclos Formativos de F.P. Familia Profesional de Edificación y Obra Civil, mientras que el límite mínimo de experiencia se podría fijar en dos años.
Pero el sentido común dicta que este requisito habrá de aplicarse con flexibilidad, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, por lo que una amplia experiencia profesional, debidamente acreditada, podría suplir las carencias formativas y viceversa.
Esta interpretación se ve respaldada por la aplicación analógica del apartado 4º del artículo 32 bis de la LPRL, en el que se regula una suerte de colaborador del recurso preventivo que puede designar el empresario de entre sus trabajadores, si reúnen los "conocimientos, la cualificación y la experiencia en las actividades o procesos" de la empresa. Si al colaborador del recurso preventivo se le exigen estos requisitos con mayor razón se le habrán de demandar a este último.
En segundo lugar, deben tener formación en prevención de riesgos laborales. La norma exige que los recursos preventivos vigilen el cumplimiento y comprueben la eficacia del Plan de Seguridad y Salud, uno de los instrumentos preventivos más relevantes en las obras. También se les arroga la impartición de instrucciones cuando observen un deficiente cumplimiento de las actividades preventivas. Ello lleva a concluir que es imprescindible que los recursos preventivos posean, al menos, la formación preventiva de nivel básico (curso de 50 horas). Al igual que en el apartado anterior, esta interpretación encuentra apoyo en la figura regulada en el artículo 4º del artículo 32 bis de la LPRL para prestar cooperación a los recursos preventivos, a quienes se les exige que "cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico", y sería predicable su aplicación analógica a los recursos preventivos.
Resulta exigible a los recursos preventivos un conocimiento profundo del Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa y de su Plan de Seguridad y Salud para la obra en cuestión. Por último, deben ocupar un puesto de un cierto nivel ejecutivo en la estructura jerárquica de la empresa.
La razón indica que a quién la ley faculta a dictar instrucciones ha de disponer de una cierta capacidad de mando para garantizar su eficacia. Dificilmente un peón podrá ser designado recurso preventivo, pues sus instrucciones estarán seguramente avocadas al fracaso. Este requisito se requiere por el artículo 13.3 e) del Real Decreto 171/2004, por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL, en materia de coordinación de actividades empresariales, a la hora de regular las personas que pueden encargarse de dicha coordinación.
Entre ellas, y después de citar a los mismos facultados para ser designados como recurso preventivo o colaborador de éste, prevé que pueden ejercerse por "cualquier otro trabajador de la empresa titular del centro de trabajo que, por su posición en la estructura jerárquica de la empresa y por las funciones técnicas que desempeñen en relación con el procesode producción desarrollado en el centro, esté capacitado (...)". Esta función de coordinación, además, puede ser acometida por los recursos preventivos cuando deban estar presentes en el centro de trabajo.
PRESENCIA CONTINUA
El Real Decreto 604/2.006 introdujo la obligación de que los recursos preventivos tengan una especial "ubicación en el centro de trabajo" que "les permita el cumplimiento de sus funciones", "debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia".
Lo que unido a que en las obras de construcción la presencia del recurso preventivo debiera ser permanente, lleva a determinar que, además de los requisitos de cualificación antes mencionados, es necesario que el recurso preventivo tenga, sino una dedicación exclusiva, si una especial dedicación a estos cometidos, siendo incompatible el ejercicio de las funciones que les encomienda la legislación con el desempeño de cargos o tareas que exijan un alto grado de ocupación, como sería el caso de los encargados o jefes de obra.
Este requerimiento de presencia continua en obra de los recursos preventivos, se colige de la circunstancia de que en las obras de construcción constantemente se da alguno de los motivos por los que la LPRL así lo obliga:
- Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollen simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo. - Cuando se desarrollen trabajos con los riesgos especiales contenidos en el Anexo II del Real Decreto 1.627/1.997, entre los que se incluyen aquéllos con riesgos graves de sepultamiento, hundimiento o caída de altura, o los que supongan movimiento de tierras subterráneos. - Cuando sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En definitiva, el ordenamiento exige que los recursos preventivos gocen de una capacitación suficiente, y una lectura coordinada de la normativa aplicable conduce a concluir que la misma ha de pasar por la posesión de conocimientos en construcción, de una formación preventiva mínima y de una posición en la estructura jerárquica de la empresa contratista que le habilite al ejercicio de sus funciones. Además, la normativa de aplicación requiere una especial dedicación a esta tarea por parte de las personas que designe el empresario.
